LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 01.02.2013, 12 Sa 90/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Mann­heim - 12. Kam­mer

Ak­ten­zei­chen:

12 Sa 90/11

3 Ca 307/11 ArbG Heil­bronn
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 01.02.2013

We­he

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg, 12. Kam­mer (Kam­mern Mann­heim) durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Müller, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Dr. Barn­stedt und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fuhr­mann auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01.02.2013

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der be­klag­ten Stadt ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn vom 10.11.2011 (3 Ca 307/11) wird auf Kos­ten der be­klag­ten Stadt zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die be­klag­te Stadt das ge­mein­sa­me Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 15.08.2011 wirk­sam außer­or­dent­lich frist­los bzw. wirk­sam außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2012 kündi­gen konn­te.

Der ver­hei­ra­te­te Kläger wur­de am 03.08.1956 ge­bo­ren. Er hat kei­ne ab­ge­schlos­se­ne Be­rufs­aus­bil­dung und ist als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 an­er­kannt. Auf Grund sei­ner an­ge­grif­fe­nen Ge­sund­heit sind fol­gen­de Ein­schränkun­gen zu be­ach­ten:

- Der Kläger darf bei sei­ner Ar­beit kei­ne Las­ten he­ben oder tra­gen, die mehr als 20 Ki­lo­gramm wie­gen.
- Ar­beit in Lärm­be­rei­chen ist zu ver­mei­den.
- Bei Rei­ni­gungs­ar­bei­ten (z. B. mit Bo­den­pfle­ge­mit­teln) muss der Kläger persönli­chen Atem­schutz (ei­ne Halb­mas­ke Fil­ter­typ A, Fil­ter­klas­se 2) tra­gen.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­steht seit dem 01.03.1991. Die Be­klag­te beschäftig­te den Kläger als Ar­bei­ter im städti­schen Ver­an­stal­tungs­zen­trum. Seit Gründung der M. GmbH, die das Ver­an­stal­tungs­zen­trum be­treibt, ist der Kläger auf der Grund­la­ge ei­nes Ge­stel­lungs­ver­trags zwi­schen der Be­klag­ten und der M. GmbH für die­se tätig. Sein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten blieb hier­von un­berührt. Die M. GmbH ist ei­ne hun­dert­pro­zen­ti­ge Toch­ter­ge­sell­schaft der be­klag­ten Stadt.

Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ver­weist auf den Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD). Gem. § 34 Abs. 2 TVöD kann die Be­klag­te das ge­mein­sa­me Ar­beits­verhält­nis nicht or­dent­lich kündi­gen. Der Kläger ist in der TVöD-Ent­gelt­grup­pe 4 ein­grup­piert und ver­dien­te zu­letzt mo­nat­lich 2.350,-- Eu­ro brut­to.

Die ört­li­chen Vor­ge­setz­ten des Klägers sind die Haus­ver­wal­ter G. P. und H. R.. Der Kläger nahm kei­ne Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on ein, er wur­de aber von G. P. und H. R. des Öfte­ren mit Kon­troll- und Auf­sichts­auf­ga­ben be­traut. Die Mit­ar­bei­ter des Ver­an­stal­tungs­zen­trums wer­den mor­gens in ih­re Auf­ga­ben ein­ge­wie­sen. Die mor­gend­li­che Be­spre­chung fin­det im Foy­er statt. Dort be­fin­det sich ei­ne Couch, die während der Be­spre­chung eng be­setzt ist. Re­gelmäßig for­dern Hin­zu­kom­men­de ih­re be­reits sit­zen­den Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen auf, en­ger zu­sam­men­zurücken, da­mit sie sich auch set­zen können.
 

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1994 schloss die be­klag­te Stadt mit der Per­so­nal­ver­tre­tung ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung über Leit­li­ni­en ge­gen se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz ab. Die­se wur­de durch die Dienst­ver­ein­ba­rung zum Schutz der Beschäftig­ten ge­gen se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz vom 13.04.2010 ab­gelöst (s. im Ein­zel­nen An­la­gen 17 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 20.09.2011, Pro­zess­ak­te des Ar­beits­ge­richts (im Fol­gen­den: Arb), Bl. 70 ff.). Die M. GmbH hat mit der be­klag­ten Stadt ver­ein­bart, dass sie die Dienst­ver­ein­ba­rung vom 13.04.2010 in ih­rem Be­trieb an­wen­det. Die Dienst­ver­ein­ba­rung enthält u. a. fol­gen­de Re­ge­lung:

„§ 5 Präven­ti­on

Die Dienst­stel­len­leis­tung und die Vor­ge­setz­ten ha­ben die Beschäftig­ten vor se­xu­el­ler Belästi­gung am Ar­beits­platz zu schützen. Im in­ter­nen Fort­bil­dungs­pro­gramm wer­den die ent­spre­chen­den Se­mi­na­re als Pflicht­ver­an­stal­tun­gen für Führungs­kräfte an­ge­bo­ten. Führungs­kräfte sind an­ge­hal­ten, dafür zu sor­gen, dass in ih­rem Ar­beits­be­reich

• die persönli­che In­te­grität und Würde al­ler Beschäftig­ten re­spek­tiert wird,

• je­dem Hin­weis auf se­xu­el­le Belästi­gung nach­ge­gan­gen wird,

• ein adäqua­ter Um­gang gewähr­leis­tet ist und über das The­ma se­xu­el­le Belästi­gung in­for­miert wird (...),

• ei­ne ein­deu­ti­ge Hal­tung zur Pro­ble­ma­tik ein­ge­nom­men wird. Das Ver­hal­ten der Führungs­kräfte ist rich­tungs­wei­send für ein gu­tes Ar­beits­kli­ma.

• die Kon­takt­stel­le über je­de Be­schwer­de in­for­miert wird, ggf. in an­ony­mi­sier­ter Form.

Falls Beschäftig­ten nach­ge­wie­sen wur­de, dass sie an­de­re Beschäftig­te oder im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Tätig­keit Drit­te se­xu­ell belästigt ha­ben, sind sie für Vor­ge­setz­ten­po­si­tio­nen und als Aus­bil­der/in­nen grundsätz­lich nicht ge­eig­net. Für sol­che Po­si­tio­nen sind sie in der Re­gel erst dann wie­der zu berück­sich­ti­gen, wenn das Per­so­nal- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­amt in Ko­ope­ra­ti­on mit der Kon­takt­stel­le nach ent­spre­chen­den Gesprächen so­wie der Be­wer­tung des wei­te­ren Ver­hal­tens der Be­tref­fen­den über ei­nen an­ge­mes­se­nen Zeit­raum hin­weg zu dem Er­geb­nis kom­men, dass sie in Zu­kunft Gewähr bie­ten, sich ent­spre­chend die­ser Dienst­ver­ein­ba­rung zu ver­hal­ten. Vor­aus­set-

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zung dafür ist, dass die se­xu­el­le Belästi­gung nicht zu ei­ner straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung geführt hat.“

Am 19.07.2011 be­schwer­te sich M. K., ei­ne Kol­le­gin des Klägers, eben­falls bei der be­klag­ten Stadt an­ge­stellt und für die M. GmbH im Ver­an­stal­tungs­zen­trum tätig, bei G. P. über den Kläger. Die­ser belästi­ge sie se­xu­ell mit Wor­ten und be­schimp­fe sie als Schlam­pe und Hu­re. Hier­zu wur­de der Kläger ei­nen Tag später von G. P. und H. R. an­gehört. Der Kläger be­stritt die ihm vor­ge­wor­fe­ne se­xu­el­le Belästi­gung. Er ha­be M. K. le­dig­lich vor­ge­hal­ten, nicht sau­ber zu put­zen. G. P. und H. R. wie­sen den Kläger dar­auf hin, er ha­be die „ von Frau K. ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe ab so­fort zu un­ter­las­sen, an­dern­falls würden ar­beits­recht­li­che Schrit­te ein­ge­lei­tet wer­den“ (Ak­ten­ver­merk vom 20.07., An­la­ge K 5 zum Schrift­satz des Klägers vom 27.10.2011, Arb Bl. 105).

Am 22.07. mail­te das Be­triebs­rats­mit­glied der M. GmbH P. B. dem Geschäftsführer B. W. Fol­gen­des:

„Pro­to­koll über se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz ...

Am 11.07.2011 kam Fr. M. K. zu mir und bat mich mit Herrn ... zu spre­chen, weil er sie im­mer wie­der se­xu­ell belästigt - mit entwürdi­gen­den, anzügli­chen Wit­zen und Be­mer­kun­gen so­wie un­erwünsch­ten körper­li­chen Überg­rif­fen.

Ei­nen Tag später ha­be ich Herrn ... dar­auf an­ge­spro­chen und ge­be­ten da­mit auf­zuhören. Die­ses Ver­hal­ten hat Herr ... ver­neint, dann ha­be ich er­wi­dert, dass ich ihn da­bei be­ob­ach­tet ha­be.

Dar­auf sag­te er “das war nur Spass“. Ich ha­be ihm ein­deu­tig erklärt, dass Frau M. K. sich belästigt fühlt und er dies bit­te un­ter­las­sen soll.

Am 15.07.2011 kam Frau M. H. zu mir in ei­ner sehr schlech­ten see­li­schen Ver­fas­sung und sag­te, Herr ... ha­be sie mit un­erwünsch­ten körper­li­chen Überg­rif­fen und Berührun­gen belästigt.

Sie ha­be ihn ge­be­ten, sie in Ru­he zu las­sen und auf­zuhören.
 

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Am 19.07.2011 kam Frau D. zu mir mit der Bit­te, ich soll den Be­triebs­rat in­for­mie­ren, dass Herr ... sie mehr­mals se­xu­ell belästigt hat, in­dem er sie un­erwünscht körper­lich berührt hat und anzügli­che Be­mer­kun­gen über se­xu­el­le Wünsche geäußert hat.

Frau D. möch­te noch ger­ne wis­sen las­sen, daß sie bei Herr R. war und ihn in­for­miert hat über das Ver­hal­ten von Herr ... Da kamm die Ant­wort „Das ist jetzt kein The­ma“.“

Mit E-Mail vom 23.07. in­for­mier­te F. W., eben­falls Geschäftsführer der M. GmbH, T. St., Grup­pen­lei­ter Per­so­nal bei der be­klag­ten Stadt, über die­se Vorwürfe. Am 26.07. tru­gen M. K., C. D. und M. H. die ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe ge­mein­sam der Kon­takt­stel­le ge­gen se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz vor, die die be­klag­te Stadt ein­ge­rich­tet hat. Der Kläger wur­de von der Be­klag­ten am 02.08.2011 an­gehört.

Die be­klag­te Stadt be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 03.08. beim In­te­gra­ti­ons­amt, der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger, vor-sorg­lich auch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist zu­zu­stim­men. Das In­te­gra­ti­ons­amt stimm­te dem Kündi­gungs­vor­ha­ben der be­klag­ten Stadt mit Be­scheid vom 11.08.2011 zu. Der Be­scheid wur­de der be­klag­ten Stadt am 15.08. zu­ge­stellt. Der Wi­der­spruch des Klägers ge­gen den Zu­stim­mungs­be­scheid des In­te­gra­ti­ons­amts blieb er­folg­los. Über sei­ne beim Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­reich­te Kla­ge war zum Zeit­punkt der Be­ru­fungs­ver­hand­lung noch nicht ent­schie­den.

Mit Schrei­ben vom 04.08.2011 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den zuständi­gen Per­so­nal­rat (An­la­ge 6 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 20.09.2011, Arb Bl. 50), die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (An­la­ge 9, Arb Bl. 53) und den Be­triebs­rat der M. GmbH (An­la­ge 7, Arb Bl. 51) darüber, dass sie be­ab­sich­ti­ge, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich frist­los, vor­sorg­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zu kündi­gen. Die an­ge­schrie­be­nen Gre­mi­en stimm­ten der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung am 05.08, 10.08. und 04.08. zu.

Die be­klag­te Stadt kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 15.08.2011 (s. im Ein­zel­nen An­la­ge K 3 zur Klag­schrift, Arb Bl. 20 ff.) außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist mit Ab­lauf des 31.03.2012. Das Kündi­gungs­schrei­ben wur­de dem Kläger am sel­ben Tag durch ei­nen Bo­ten aus­gehändigt. Sei­ne Kla­ge ging am 30.08. beim Ar­beits­ge­richt ein und wur­de der be­klag­ten Stadt am 02.09.2011 zu­ge­stellt.

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Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung verfügte die be­klag­te Stadt zu­min­dest über die fol­gen­den frei­en Ar­beitsplätze:

- mo­to­ri­sier­ter Straßen­rei­ni­ger (Be­trieb­s­amt, Stel­len­plan Nr. 680.0413.00), Ent­gelt­grup­pe 4, 39-Wo­chen­stun­den - be­setzt ab 01.11.2011
- Raum­pfle­ger (Be­trieb­s­amt, Stel­len­plan Nr. 681.3000.01), Ent­gelt­grup­pe 2, 25-Wo­chen­stun­den - be­setzt ab 12.09.2011

Der mo­to­ri­sier­te Straßen­rei­ni­ger ist für die Straßen- und Geh­weg­rei­ni­gung, die Lee­rung von Ab­fall­ei­mern, die Ent­fer­nung von Un­kraut auf Asphalt, Geh­we­gen und Straßenübergängen, für Rei­ni­gungs­ar­bei­ten im Rah­men von städti­schen Ver­an­stal­tun­gen, für den Win­ter­dienst und die Laub­be­sei­ti­gung zuständig. Bei sei­ner Ar­beit hat er Ma­schi­nen, z. B. Laub­sau­ger, zu be­die­nen. Zu­min­dest im Win­ter­dienst ist der Kläger auf Grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nur ein­ge­schränkt ein­setz­bar.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen,

das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten ha­be es nicht ge­ge­ben. Am Ar­beits­platz ... be­ste­he al­ler­dings ein Ar­beits­kli­ma, in dem anzügli­che Be­mer­kun­gen und schmut­zi­ge Wit­ze als nor­mal an­ge­se­hen würden und sich un­ter den Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen nie­mand mehr darüber auf­re­ge. Es sei auch mehr­fach vor­ge­kom­men, dass sich C. D. im Foy­er auf den Schoß ei­nes Kol­le­gen, der auf der Couch ge­ses­sen ha­be, ge­setzt ha­be, so lan­ge die Vor­ge­set­zen nicht vor Ort ge­we­sen sei­en. C. D. ha­be sich auf der Couch auch zwi­schen zwei Kol­le­gen ge­setzt und de­ren Ar­me ge­strei­chelt.

Hin­zu kom­me, dass er sich bei ei­nem Teil der Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen un­be­liebt ge­macht ha­be, weil G. P. und H. R. ihn wie­der­holt mit Auf­sichts­auf­ga­ben be­traut hätten, ob­wohl er ge­genüber sei­nen Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen kei­ne Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on ge­habt ha­be. P. B., der ihm (dem Kläger) vor­wer­fe, ihn bei der Be­triebs­rats­wahl nicht gewählt zu ha­ben, ha­be A. R., die auch im Ver­an­stal­tungs­zen­trum ar­bei­te, im April 2011 an­ge­ru­fen und ihr mit­ge­teilt, er ha­be ein Schrei­ben zu den se­xu­el­len Belästi­gun­gen des Klägers vor­be­rei­tet, das sie nur un­ter­schrei­ben müsse. Sie ha­be ihm ge­ant­wor­tet, sie sei von ihm (dem Kläger) noch nie se­xu­ell belästigt wor­den und wer­de nichts un­ter­schrei­ben, des­sen In­halt sie nicht ken­ne.

Rich­tig sei le­dig­lich, dass er C. D. dar­auf auf­merk­sam ge­macht ha­be, dass ih­re Un­terwäsche über den Rand der oft ge­tra­ge­nen Ho­se hin­aus­ra­ge und dass dies kein gu­tes Bild ab­ge­be.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.08.2011 we­der außer­or­dent­lich frist­los noch außer­or­dent­lich frist­los mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2012 auf­gelöst wird.

2. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger über den 15.08.2011 hin­aus für die Dau­er des Rechts­streits als Ar­bei­ter zu im Übri­gen un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

Die be­klag­te Stadt hat be­an­tragt Klag­ab­wei­sung.

Sie hat be­haup­tet,

der Kläger ha­be M. K., C. D. und M. H. wie folgt se­xu­ell belästigt: M. K.:

- Im Frühjahr 2011 ha­be sie zu­sam­men mit dem Kläger und P. B. den Auf­trag ge­habt, das Stuhl­la­ger im Un­ter­ge­schoss der H. auf­zuräum­en und zu put­zen. Nach ge­ta­ner Ar­beit sei­en sie vor der Tür des La­gers ge­stan­den. Un­ter Hin­weis auf sei­ne Haa­re ha­be der Kläger M. K. ge­sagt, sie könne sich dar­an fest­hal­ten, wenn sie auf ihm sit­ze. Ihr Mann ha­be ja kei­ne Haa­re mehr. M. K. ha­be dar­auf­hin dem Kläger ge­sagt, er sol­le aufhören, ei­nen sol­chen Blödsinn zu re­den. Auch P. B. ha­be ihm ge­sagt, er sol­le da­mit aufhören.

- Am 06.07.2011 sei M. K. zu­sam­men mit H. O. für den Gar­de­ro­ben­dienst, der Kläger für den Saal­dienst ein­ge­teilt ge­we­sen. M. K. ha­be Ber­mu­das ge­tra­gen. In der Gar­de­ro­be des Ver­an­stal­tungs­zen­trums sei der Kläger M. K. sehr na­he ge­kom­men. Er ha­be sie nicht berührt, aber ein Strei­cheln der Bei­ne an­ge­deu­tet.

- Zu ei­nem un­be­kann­ten Zeit­punkt sei M. K. die Trep­pe vom ers­ten Ober­ge­schoss des Ver­an­stal­tungs­zen­trums zum Erd­ge­schoss her­un­ter­ge­gan­gen. Das ha­be der Kläger ge-

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se­hen und sie an­ge­starrt. Er ha­be zu ihr ge­sagt: „Ich will fi­cken“. M. K. ha­be er­wi­dert, er sol­le aufhören.

C. D.:

- Et­wa 2008 ha­be der Kläger C. D. während ei­ner Be­stuh­lung des großen Saals ge­sagt, er ge­be ihr für ei­ne Nacht 20.000,-- Eu­ro.

- Im April 2010 ha­be C. D. das Wasch­be­cken der Da­men­toi­let­te im Un­ter­ge­schoss ge­putzt. Der Kläger sei von hin­ten an sie her­an­ge­tre­ten und ha­be ihr ge­sagt, ich bin al­lein, du bist al­lein. Er ha­be C. D. von hin­ten ge­packt und an sich her­an­ge­zo­gen. Sie ha­be sich un­ter das Wasch­be­cken ge­drückt und ge­schrien, er sol­le sie in Ru­he las­sen und ge­hen. Der Kläger sei dann ge­gan­gen.

- Der Kläger ha­be C. D. im­mer wie­der ge­sagt, wel­che ak­tu­el­le Far­be ih­re Un­terwäsche ha­be.

M. H.:

- Es sei mehr­fach vor­ge­kom­men, dass M. H. auf ei­ner Lei­ter ge­stan­den ha­be, um die Ein­leuch­tung im ...-Saal oder im ...-Saal vor­zu­neh­men. Der Kläger ha­be an der Lei­ter ge­stan­den, ihr auf den Po ge­starrt und ihr ge­sagt, die­sen Arsch wol­le er ein­mal an­fas­sen.

- Eben­so sei es vor­ge­kom­men, dass der Kläger im Foy­er von der Sei­te an M. H. her­an­ge­tre­ten sei und sie an sich ge­drückt ha­be.

- Am 15.07.2011 ha­be M. H. in der Spätschicht im ...-Saal am Licht­pult ge­stan­den, um die Be­leuch­tung und Licht­stim­mung zu pro­gram­mie­ren. Der Kläger sei im Saal ge­we­sen, um Ti­sche zu stel­len und den Saal zu be­stuh­len. Er ha­be M. H. zu­ge­se­hen und sich auf ei­nen Stuhl ge­setzt, der hin­ter ihr ge­stan­den ha­be. Dann sei der Kläger mit dem Stuhl an M. H. her­an­gerückt und ha­be sie von hin­ten auf sei­nen Schoß ge­zo­gen. Sie ha­be ihn auf­ge­for­dert los­zu­las­sen, wor­auf­hin er nur ge­lacht ha­be. M. H. ha­be sich mit vol­ler Kraft vom Kläger los­reißen müssen und sei aus dem Saal ge­gan­gen.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 10.11.2011 statt­ge­ge­ben. Ge­he man von den Be­haup­tun­gen der be­klag­ten Stadt aus, sei­en dem Kläger fol­gen­de se­xu­el­le Belästi­gun­gen vor­zu­wer­fen:

- ver­ba­le se­xu­el­le Belästi­gun­gen („ich will fi­cken“, Geld­an­ge­bot für ei­ne Nacht, Äußerung über Far­be der Un­terwäsche, Äußerun­gen ge­genüber M. H., ih­ren Po an­fas­sen zu wol­len)
- se­xu­el­le Belästi­gung durch Ges­ten (an­ge­deu­te­tes Strei­cheln der Bei­ne)
- se­xu­el­le Belästi­gung durch Körper­kon­takt (April 2010: An­pa­cken C. D. von hin­ten; Ju­li 2011: M. H. auf den Schoß ge­zo­gen).

Die Rich­tig­keit der Be­klag­ten­be­haup­tun­gen un­ter­stellt, stel­le ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten an sich ei­nen wich­ti­gen Grund dar, ein Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen. Berück­sich­ti­ge man je­doch die kon­kre­ten Umstände des vor­lie­gen­den Falls, sei die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­verhält­nismäßig und da­her un­wirk­sam. Der Kläger hätte ab­ge­mahnt wer­den müssen. Dass ei­ne Ab­mah­nung oh­ne Er­folg ge­blie­ben wäre, sei nicht er­sicht­lich. Der Kläger ha­be nicht zwangsläufig mit ei­ner Kündi­gung rech­nen müssen. Wie der Maßnah­men­ka­ta­log in § 7 der Dienst­ver­ein­ba­rung zum Schutz der Beschäftig­ten ge­gen se­xu­el­le Belästi­gun­gen am Ar­beits­platz zei­ge, ge­be es nicht nur die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses als Re­ak­ti­onsmöglich­keit auf ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung. Die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen se­xu­el­len Belästi­gun­gen sei­en auch nicht so schwer­wie­gend ge­we­sen, dass er al­lein des­halb mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be rech­nen müssen. Er ha­be nicht un-mit­tel­bar zu se­xu­el­len Hand­lun­gen auf­ge­for­dert oder Hand­lun­gen vor­ge­nom­men, die sich un­mit­tel­bar auf Ge­schlechts­or­ga­ne be­zo­gen hätten. Zu­dem ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen, wes­halb es ihr nicht möglich ge­we­sen sei, den Kläger zu ver­set­zen, statt das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wur­de dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der be­klag­ten Stadt am 05.12.2011 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fung ging am 16.12., die Be­ru­fungs­be­gründung am 03.02. beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Die Be­ru­fungs­be­gründung wur­de dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 13.02. zu­ge­stellt. Die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung er­reich­te am 09.03.2012 das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

Die be­klag­te Stadt trägt vor,

bei schwer­wie­gen­den vorsätz­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen, wie sie dem Kläger vor­ge­wor­fen würden, könne das Ar­beits­verhält­nis auch oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung außer­or­dent-

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lich gekündigt wer­den. Ob ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung vor­lie­ge, be­stim­me sich nach ob­jek­ti­ven Maßstäben, Ge­sichts­punk­te der In­ter­es­sen­abwägung sei­en in die­sem Zu­sam­men­hang un­er­heb­lich.

Die se­xu­el­len Belästi­gun­gen des Klägers sei­en so schwer­wie­gend, dass sie die­se - auch für den Kläger er­kenn­bar - nicht ha­be hin­neh­men können. Der Kläger ha­be ge­genüber sei­nen Kol­le­gin­nen körper­li­che Ge­walt, u.a. in ei­ner ent­le­ge­nen Toi­let­te, ein­ge­setzt, der sich die Kol­le­gin­nen nur mit Kraft­an­stren­gung hätten ent­zie­hen können. Hin­zu kom­me, dass sich die Ver­feh­lun­gen des Klägers über meh­re­re Jah­re er­streck­ten.

Zu­dem sei der Kläger durch die Dienst­ver­ein­ba­rung vom 13.04.2010 vor­ge­warnt ge­we­sen. Aus dem Maßnah­men­ka­ta­log des § 7 ge­he her­vor, dass ein Ar­beits­verhält­nis we­gen se­xu­el­ler Belästi­gung or­dent­lich und außer­or­dent­lich gekündigt wer­den könne. Mit ei­ner Ab­mah­nung des Klägers wäre sie des­halb ih­rer Ver­pflich­tung nach § 12 Abs. 3 AGG, Be­nach­tei­li­gun­gen gem. § 3 Abs. 4 AGG zu un­ter­bin­den, nicht nach­ge­kom­men. Ei­ne Ab­mah­nung hätte kei­ne Gewähr dafür ge­bo­ten, dass sich se­xu­el­le Überg­rif­fe durch den Kläger nicht wie­der­hol­ten.

Ei­ne Ver­set­zung des Klägers sei von vorn­her­ein nicht in Be­tracht ge­kom­men. Sie sei nur bei ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Kündi­gungs­gründen in Erwägung zu zie­hen. Das Ver­hal­ten des Klägers ha­be es ihr aber un­zu­mut­bar ge­macht, ihn über­haupt wei­ter­zu­beschäfti­gen. Ihr Ver­trau­en in die Per­son des Klägers sei ar­beits­plat­z­un­abhängig zerrüttet ge­we­sen. Zu­dem ha­be es zum Kündi­gungs­zeit­punkt kei­ne ge­eig­ne­te freie Stel­le ge­ge­ben. Aus ar­beits­me­di­zi­ni­schen Gründen könne der Kläger nur ein­ge­schränkt als mo­to­ri­sier­ter Straßen­rei­ni­ger ein­ge­setzt wer­den. Ins­be­son­de­re im Win­ter könne er man­gels Be­last­bar­keit nicht re­gulär als sol­cher beschäftigt wer­den. Auf ei­ne Stel­le als Raum­pfle­ger hätte der Kläger we­gen der un­ter­schied­li­chen Ein­grup­pie­rung und der un­ter­schied­li­chen Wo­chen­ar­beits­zei­ten nicht ver­setzt wer­den können.

Die be­klag­te Stadt be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn vom 10.11.2011, - 3 Ca 307/11 - wird auf­ge­ho­ben. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

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Er trägt vor,

das Ar­beits­ge­richt ha­be rich­tig ent­schie­den, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten un­verhält­nismäßig sei. Un­abhängig da­von, dass die ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe un­be­rech­tigt sei­en, hätte er vor ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­min­dest ab­ge­mahnt wer­den müssen. Ei­ne Ne­ga­tiv­pro­gno­se ha­be in Be­zug auf sei­ne Per­son nicht ge­trof­fen wer­den können. Das vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten sei nicht so schwer­wie­gend, dass ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­schlos­sen sei. Es würden ihm nur zwei Vor­komm­nis­se vor­ge­wor­fen, bei de­nen die se­xu­el­le Belästi­gung über An­deu­tun­gen und Ver­ba­les hin­aus­ge­gan­gen sein soll­ten. Da­von ha­be ein Vor­komm­nis zum Kündi­gungs­zeit­punkt mehr als ein Jahr zurück­ge­le­gen. Im Hin­blick auf das ge­schil­der­te Ar­beits­kli­ma ... sei ei­ne Ab­mah­nung eben­falls er­for­der­lich ge­we­sen.

Der be­klag­ten Stadt sei es auch möglich ge­we­sen, ihn auf ei­nen Ar­beits­platz als mo­to­ri­sier­ter Straßen­rei­ni­ger zu ver­set­zen. Sie ha­be dies im Rah­men der Wei­ter­beschäfti­gung nach dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil letzt­end­lich ge­tan. Über die ge­nann­ten frei­en Stel­len hin­aus hätte die Be­klag­te auch Ver­set­zungsmöglich­kei­ten in ih­re Ei­gen­be­trie­be und in­ner­halb der M. GmbH prüfen müssen, was sie un­ter­las­sen ha­be.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die zulässi­ge Be­ru­fung der be­klag­ten Stadt ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 10.11.2011 (3 Ca 307/11) hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung rich­tig ent­schie­den. Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.08.2011 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der frist­los noch mit Ab­lauf des 31.03.2012 auf­gelöst. Der Kläger ist bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens vorläufig als Ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen (4).

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ist un­wirk­sam, weil sie die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Der be­klag­ten Stadt war es bei Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände und der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zu­mut­bar, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en bis zum Ab­lauf ei­ner fik­ti­ven Kündi­gungs­frist ent­spre­chend § 34 Abs. 1 TVöD von sechs Mo-

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na­ten zum Quar­tals­en­de am 31.03.2012 und darüber hin­aus auf un­be­stimm­te Zeit fort­zu­set­zen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB sind nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Schrit­ten zu prüfen. Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob der Kündi­gungs­sach­ver­halt oh­ne sei­ne Be­son­der­hei­ten „an sich“, d.h. ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net ist, als wich­ti­ger Grund die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­gründen. Kann dies be­jaht wer­den, ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu prüfen, ob der Ar­beit­ge­ber bei Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls und der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, hier - we­gen des Aus­schlus­ses ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung - auch darüber hin­aus, zu­ge­mu­tet wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, Rn. 16; Ur­teil vom 09.06.2011, 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342, Rn. 14).

Aus­ge­hend vom Sach­vor­trag der be­klag­ten Stadt, der auch im Fol­gen­den zur recht­li­chen Prüfung als rich­tig un­ter­stellt wird, hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend die nach­voll­zieh­ba­ren Ver­trags­ver­let­zun­gen, die dem Kläger vor­ge­wor­fen wer­den, auf­ge­lis­tet und als se­xu­el­le Belästi­gun­gen be­wer­tet (1). Eben­so zu­tref­fend ist die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts, dass der­ar­ti­ge Ver­trags­ver­let­zun­gen grundsätz­lich ge­eig­net sind, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­gründen (2). Sch­ließlich ist dem Ar­beits­ge­richt dar­in zu fol­gen, dass der be­klag­ten Stadt die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses den­noch zu­mut­bar war, weil ihr an­de­re Hand­lungsmöglich­kei­ten als die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses of­fen­stan­den, die ein­ge­tre­te­ne Ver­tragsstörung zu be­sei­ti­gen. Der Kläger hätte ab­ge­mahnt (3 a) und zukünf­tig außer­halb des Ver­an­stal­tungs­zen­trums ein­ge­setzt wer­den können (3 b).

1. So­weit die Schil­de­run­gen der be­klag­ten Stadt aus­rei­chen kon­kret sind, hat der Kläger - un­ter­stellt, die Schil­de­run­gen sind zu­tref­fend - sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ge­genüber der Be­klag­ten wie folgt ver­letzt:

- Er wur­de ge­genüber zwei Kol­le­gin­nen tätlich. Im April 2010 pack­te er C. D. in der Da­men­toi­let­te von hin­ten und zog sie an sich. Am 15.07.2011 pack­te er M. H. eben­falls von hin­ten und zog sie auf sei­nen Schoß.

- Er belästig­te M. K. am 06.07.2011 mit Ges­ten, die ein Strei­cheln ih­rer Bei­ne an­deu­ten soll­ten.

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- Er be­lei­dig­te drei Kol­le­gin­nen ver­bal, in­dem er

- zu M. K. auf der Trep­pe sag­te „ich will fi­cken“.

- M. H. wie­der­holt auf den Po starr­te, wenn die­se auf ei­ner Lei­ter stand, und da­zu be­merk­te, „die­sen Arsch“ wol­le er ein­mal an­fas­sen.

- C. D. auf die ak­tu­el­le Far­be ih­rer Un­terwäsche hin­wies.

- 2008 während ei­ner Be­stuh­lung des großen Saals C. D. sag­te, er ge­be ihr für ei­ne Nacht 20.000,-- Eu­ro.

- im Frühjahr 2011 ge­genüber M. K. äußer­te, sie könne sich an sei­nen Haa­ren fest­hal­ten, wenn sie auf ihm sit­ze. Ihr Mann ha­be ja kei­ne Haa­re mehr.

Gem. § 7 Abs. 3 i. V. mit Abs. 1 AGG stellt es ei­nen Ver­s­toß ge­gen die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten dar, wenn ein Ar­beit­neh­mer Ar­beit­neh­me­rin­nen be­nach­tei­ligt, weil sie Frau­en sind. Gem. § 3 Abs. 3 AGG kann ei­ne Be­nach­tei­li­gung auch in ei­ner Belästi­gung, gem. § 3 Abs. 4 AGG ins­be­son­de­re in ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung, be­ste­hen. Ei­ne Belästi­gung ist dann ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und da­mit zu­gleich ein Ver­s­toß ge­gen den Ar­beits­ver­trag, wenn un­erwünsch­te Ver­hal­tens­wei­sen, die im Zu­sam­men­hang mit ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund (hier: dem Ge­schlecht) ste­hen, be­zwe­cken oder be­wir­ken, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt oder ein von Einschüchte­run­gen, Er­nied­ri­gun­gen, Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­kenn­zeich­ne­tes Um­feld ge­schaf­fen wird. Bei ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung han­delt es sich um ein un­erwünsch­tes se­xu­ell be­stimm­tes Ver­hal­ten, wie z. B. se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen oder Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts.

Sämt­li­che oben an­geführ­ten kon­kre­ten Ver­hal­tens­wei­sen, die die be­klag­te Stadt dem Kläger vor­wirft, sind se­xu­el­le Belästi­gun­gen der be­trof­fe­nen Kol­le­gin­nen. Sie sind se­xu­ell be­stimmt. An­de­re Be­weg­gründe sind zum Teil schon we­gen des In­halts der Be­mer­kun­gen aus­ge­schlos­sen, aber auch sonst nicht er­sicht­lich. Die vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens­wei­sen sind Aus­druck der Ge­ringschätzung der Frau­en und würdi­gen die­se her­ab. So­weit die Vorwürfe der be­klag­ten Stadt zu­tref­fen, hat der Kläger in er­heb­li­chem Maße gem. § 7 Abs. 3 AGG ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen.

2. Die skiz­zier­ten Ver­hal­tens­wei­sen sind an sich ge­eig­net, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­gründen. Es han­delt sich um se­xu­el­le Belästi­gun­gen, die - los­gelöst von den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls - ty­pi­scher­wei­se ei­nen

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wich­ti­gen Grund dar­stel­len, ein Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen (vgl. BAG, NZA 2011, 1342, Rn. 16).

3. Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung - hier we­gen des Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Kündi­gung - auf un­be­stimm­te Zeit zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung bzw. der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Wich­ti­ge As­pek­te sind da­bei das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen der in Fra­ge ste­hen­den Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist aus­ge­schlos­sen, wenn dem Ar­beit­ge­ber an­de­re zu­mut­ba­re we­ni­ger ein­schnei­den­de Hand­lungsmöglich­kei­ten wie Ab­mah­nung, Ver­set­zung oder außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung (die or­dent­li­che Kündi­gung ist hier aus­ge­schlos­sen) zur Verfügung ste­hen, die ein­ge­tre­te­ne Ver­tragsstörung zu be­sei­ti­gen (vgl. BAG, NZA 2010, 1227, Rn. 34; NZA 2011, 1342, Rn. 27).

Geht es - wie hier - um se­xu­el­le Belästi­gun­gen und den Schutz der Beschäftig­ten vor zukünf­ti­gen se­xu­el­len Belästi­gun­gen, wird der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz, an dem die außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu mes­sen ist, durch § 12 Abs. 3 AGG kon­kre­ti­siert. Hier­auf hat die be­klag­te Stadt zu Recht hin­ge­wie­sen. Die Vor­schrift ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber bei Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG, zu de­nen auch se­xu­el­le Belästi­gun­gen gehören, die ge­eig­ne­ten, er­for­der­li­chen und an­ge­mes­se­nen ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men zu er­grei­fen, um zukünf­ti­ge Be­nach­tei­li­gun­gen zu „un­ter­bin­den“. Ge­eig­net im Sin­ne der Verhält­nismäßig­keit sind da­her nur sol­che Maßnah­men, von de­nen der Ar­beit­ge­ber an­neh­men darf, dass sie die Be­nach­tei­li­gung für die Zu­kunft ab­stel­len, d. h. ei­ne Wie­der­ho­lung aus­sch­ließen (vgl. BAG, NZA 2011, 1227, Rn. 28).

Hier­von aus­ge­hend be­durf­te es der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers nicht. Ei­ne Ab­mah­nung ver­bun­den mit ei­ner Ver­set­zung oder ei­ner außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung hätte aus­ge­reicht, die ein­ge­tre­te­ne Ver­tragsstörung zu be­sei­ti­gen und für die Zu­kunft se­xu­el­le Belästi­gun­gen des Klägers aus­zu­sch­ließen.
 

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a) Der Ar­beit­neh­mer, der auf Grund ei­nes steu­er­ba­ren Ver­hal­tens sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt, ist grundsätz­lich vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ab­zu­mah­nen. Das gilt auch dann, wenn die Ver­trags­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in sei­ne Per­son be­ein­träch­tigt, so­weit mit der Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens ge­rech­net wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 04.06.1997, 2 AZR 526/96, DB 1997, 2386 (2387)). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es dem­nach nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in der Zu­kunft selbst nach ei­ner Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten ist oder wenn es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen konn­te, der Ar­beit­ge­ber wer­de die­se nicht hin­neh­men und das Ar­beits­verhält­nis be­en­den (vgl. BAG, NZA 2010, 1227, Rn. 37).

Kei­ner der bei­den Aus­nah­mefälle, in de­nen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von ei­ner Ab­mah­nung des Ar­beit­neh­mers ab­ge­se­hen wer­den kann, liegt vor. Für den Kläger war we­der er­kenn­bar, dass das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten un­wei­ger­lich zur außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen würde. Noch gibt es An­halts­punk­te dafür, dass ei­ne Ab­mah­nung - die Rich­tig­keit der Vorwürfe un­ter­stellt - kei­ne Ver­hal­tensände­rung be­wirkt hätte.

Ob die ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen ei­nes Ver­trags­ver­s­toßes für den Ar­beit­neh­mer auch oh­ne ei­nen ge­son­der­ten Hin­weis des Ar­beit­ge­bers er­kenn­bar sind, hängt zum ei­nen von der Schwe­re des Ver­trags­ver­s­toßes und zum an­de­ren von der Ein­deu­tig­keit der Per­so­nalführung des Ar­beit­ge­bers ab. Geht man wei­ter­hin da­von aus, die Vorwürfe der be­klag­ten Stadt träfen zu, stel­len die Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers ins­ge­samt ge­se­hen Ver­trags­ver­let­zun­gen von er­heb­li­chem Ge­wicht dar. Da­bei ha­ben so­wohl die be­klag­te Stadt als auch das Ar­beits­ge­richt die maßge­ben­den As­pek­te her­aus­ge­ar­bei­tet. Die Schwe­re der Ver­trags­ver­let­zun­gen folgt dar­aus, dass sich die vor­ge­wor­fe­nen se­xu­el­len Belästi­gun­gen kon­ti­nu­ier­lich über ei­nen länge­ren Zeit­raum er­streck­ten, und dar­aus, dass der Kläger in zwei Fällen ge­genüber Kol­le­gin­nen tätlich wur­de, in ei­nem Fall - mehr als ein Jahr vor Aus­spruch der Kündi­gung - in ei­ner ent­le­ge­nen Da­men­toi­let­te. Den­noch zei­gen die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­trags­ver­let­zun­gen auch Gren­zen auf. Es han­delt sich bei den Tätlich­kei­ten um zwei - zeit­lich weit aus­ein­an­der­fal­len­de - Ein­z­elfälle, die der Kläger schnell ein­stell­te und bei de­nen es nicht zu Berührun­gen äußerer Ge­schlechts­or­ga­ne kam. Das Aus­nut­zen ei­nes ent­le­ge­nen Orts wie­der­hol­te sich in ei­nem Zeit­raum von mehr als ei­nem Jahr bis zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht und ist da­her für die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­trags­ver­let­zun­gen nicht

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cha­rak­te­ris­tisch. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, un­mit­tel­ba­re Auf­for­de­run­gen zu se­xu­el­len Hand­lun­gen, Hand­lun­gen mit un­mit­tel­ba­rem Be­zug auf Ge­schlechts­or­ga­ne oder se­xu­el­le Hand­lun­gen wer­den dem Kläger nicht vor­ge­wor­fen. Das ändert zwar nichts dar­an, dass die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens­wei­sen ge­wich­ti­ge Ver­trags­ver­let­zun­gen dar­stel­len, die für den Kläger als sol­che er­kenn­bar wa­ren, macht aber deut­lich, dass be­stimm­te Gren­zen nicht über­schrit­ten wur­den.

Dass der Kläger - die Rich­tig­keit der Vorwürfe un­ter­stellt - die Ver­trags- und Rechts­wid­rig­keit sei­ner Ver­hal­tens­wei­sen er­ken­nen konn­te, be­deu­tet aber nicht, dass er auch er­ken­nen konn­te, er ris­kie­re da­mit sein Ar­beits­verhält­nis. Ent­schei­dend ist in­so­weit nicht der Um­stand, dass es die Dienst­ver­ein­ba­rung zum Schutz der Beschäftig­ten ge­gen se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz vom 13.04.2010 und die Ver­pflich­tungs­ver­ein­ba­rung der be­klag­ten Stadt und der H. Mar­ke­ting GmbH gibt. Ent­schei­dend ist, wie die Dienst­ver­ein­ba­rung vor Ort um­ge­setzt wird. Lässt die Per­so­nalführung, re­präsen­tiert durch die ört­li­chen Vor­ge­setz­ten, kei­ne Zwei­fel auf-kom­men, dass se­xu­el­le Belästi­gun­gen je­der Art nicht to­le­riert wer­den und zu Kon­se­quen­zen führen, ist es für den Ar­beit­neh­mer of­fen­kun­dig, wel­che Fol­gen ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten ha­ben kann. Nimmt die Per­so­nalführung hier­zu kei­ne ein­deu­ti­ge Stel­lung ein und geht dem The­ma fak­tisch aus dem Weg, kann sich bei dem Ar­beit­neh­mer kein ent­spre­chen­des Be­wusst­sein über die Fol­gen se­xu­el­ler Belästi­gun­gen ent­wi­ckeln.

In der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Ver­an­stal­tungs­zen­trums lässt sich kei­ne ein­deu­ti­ge Stel­lung der ört­li­chen Vor­ge­setz­ten fest­stel­len:

- Dar­auf deu­ten be­reits die ört­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten hin. Wird all­tags bei der mor­gend­li­chen Be­spre­chung das Ge­dränge auf der Couch im Foy­er to­le­riert, ver­wi­schen sich die Gren­zen zwi­schen kol­le­gia­ler Nähe und un­erwünsch­ter Annäherung.

- Sieht man von der schwer­wie­gen­den Aus­nah­me der Da­men­toi­let­te ab, schil­dert die be­klag­te Stadt kon­ti­nu­ier­li­che se­xu­el­le Belästi­gun­gen des Klägers über ei­nen länge­ren Zeit­raum, die nicht im Ver­bor­ge­nen, son­dern im Foy­er, in den Sälen oder an der Trep­pe, auch in Ge­gen­wart ei­nes Drit­ten, statt­fan­den. Das vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten des Klägers blieb den­noch fol­gen­los.

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- C. D. ließ über den Be­triebs­rat aus­rich­ten, ei­ner der vor­ge­setz­ten Haus­ver­wal­ter ha­be auf die Mit­tei­lung se­xu­el­len Belästi­gun­gen mit der Be­mer­kung re­agiert, das sei jetzt kein The­ma.

- Auch die Be­schwer­de M. K. blieb vor Ort oh­ne Kon­se­quen­zen. Ent­ge­gen § 5 der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 13.04.2010 gin­gen G. P. und H. R. der Be­schwer­de nicht nach, son­dern be­gnügten sich mit der ge­genläufi­gen Stel­lung­nah­me des Klägers. Oh­ne ei­nen Ver­such, den Sach­ver­halt auch durch Be­fra­gen an­de­rer Mit­ar­bei­ter(in­nen) zu er­mit­teln, wur­de der Kläger in Un­kennt­nis des zu­tref­fen­den Sach­ver­halts, des­halb nicht ernst­zu­neh­men, for­mal münd­lich ab­ge­mahnt und zur Wei­ter­ar­beit mit sei­nen Kol­le­gin­nen, auch M. K., ent­las­sen. Die Geschäftsführung wur­de von G. P. und H. R. nicht in­for­miert.

In ei­nem der­ar­ti­gen Ar­beits­um­feld war es für den Kläger nicht er­kenn­bar, dass die ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens­wei­sen zur außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen würden. Un­ter die­sem As­pekt war ei­ne Ab­mah­nung des Klägers folg­lich nicht ent­behr­lich.

Es kann auch nicht an­ge­nom­men wer­den, der Kläger hätte das vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten nach ei­ner Ab­mah­nung fort­ge­setzt. Er ist auf Grund sei­nes Al­ters, der an­ge­schla­ge­nen Ge­sund­heit und des Feh­lens jeg­li­cher be­ruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on drin­gend auf ei­nen Ar­beits­platz bei der be­klag­ten Stadt an­ge­wie­sen. Ei­ne Ab­mah­nung hätte da­her ei­ne beträcht­li­che Zwangs­wir­kung auf ihn ge­habt, zukünf­tig mit Kol­le­gin­nen aus­nahms­los re­spekt­voll um­zu­ge­hen und anzügli­che Be­mer­kun­gen zu un­ter­las­sen. Sie wäre dem­ent­spre­chend auch im Sin­ne des § 12 Abs. 3 AGG ge­eig­net ge­we­sen, wei­te­re se­xu­el­le Belästi­gun­gen des Klägers zu un­ter­bin­den.

b) Zu­dem hat­te die be­klag­te Stadt zum Kündi­gungs­zeit­punkt die Möglich­keit, den Kläger außer­halb des Ver­an­stal­tungs­zen­trums wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Ei­ne Ab­mah­nung al­lein hätte trotz der da­mit ver­bun­de­nen po­si­ti­ven Pro­gno­se, der Kläger wer­de sich zukünf­tig ver­trags­gemäß ver­hal­ten, nicht aus­ge­reicht, die vor­ge­wor­fe­ne Ver­tragsstörung ins­ge­samt zu be­sei­ti­gen. Die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der von den se­xu­el­len Belästi­gun­gen be­trof­fe­nen Kol­le­gin­nen - die Rich­tig­keit der Vorwürfe un­ter­stellt - schlos­sen ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger - ar­beits­platz­be­zo­gen - aus. Ei­ne Ab­mah­nung des Klägers hätte es nicht ver­mocht, die Vor­be­hal­te - mögli­cher­wei­se bis hin zu Angst­gefühlen - der be­trof­fe­nen Frau­en

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ge­genüber dem Kläger auf Grund der Er­fah­run­gen in der Ver­gan­gen­heit ab­zu­bau­en. Die vor­ge­wor­fe­ne Ver­tragsstörung war folg­lich nur bei ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers außer­halb der H. vollständig zu be­sei­ti­gen.

Auch die­se Hand­lungsmöglich­keit stand der be­klag­ten Stadt zum Kündi­gungs­zeit-punkt als mil­de­res Mit­tel of­fen. Sie konn­te den Kläger als mo­to­ri­sier­ten Straßen­rei­ni­ger ein­set­zen, wo­bei die An­for­de­run­gen im Rah­men des § 81 Abs. 4 Nrn. 4 und 5 SGB IX zu mo­di­fi­zie­ren wa­ren. Die An­ga­ben der be­klag­ten Stadt las­sen nicht den Schluss zu, dass der Kläger auch in­ner­halb die­ses recht­li­chen Rah­mens auf Grund sei­ner an­ge­schla­ge­nen Ge­sund­heit nicht re­gulär als mo­to­ri­sier­ter Straßen­rei­ni­ger beschäftigt wer­den kann. Selbst wenn das der Fall sein soll­te, hätte die Be­klag­te als mil­de­res Mit­tel zur Ver­mei­dung ei­ner außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung die Möglich­keit ge­habt, dem Kläger ei­ne außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen und ihm die of­fe­ne Stel­le ei­nes Raum­pfle­gers in Teil­zeit an­zu­bie­ten. Auch ei­ne der­ar­ti­ge Maßnah­me wäre ver­bun­den mit ei­ner Ab­mah­nung des Klägers aus Gründen der Verhält­nismäßig­keit der außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung vor­zu­zie­hen ge­we­sen.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der be­klag­ten Stadt vom 15.08.2011 war so­mit un­verhält­nismäßig und erfüllt des­halb nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB. Sie hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst.

4. Der zulässi­ge Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag (Klag­an­trag Ziff. 2) ist eben­falls be­gründet. Es geht um die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Ar­bei­ter, un­abhängig von ei­nem be­stimm­ten Ein­satz­ort. Die Ver­trags­be­din­gun­gen, auf die in­so­weit ver­wie­sen wird, ent­hal­ten kei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflich­ten des Klägers auf das Ver­an­stal­tungs­zen­trum. Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach dem bestätig­ten erst­in­stanz­li­chen Ur­teil fort­be­steht, kann der Kläger von der be­klag­ten Stadt ver­lan­gen, zu­min­dest vorläufig als Ar­bei­ter wei­ter­beschäftigt zu wer­den. (Vgl. im Ein­zel­nen BAG, Großer Se­nat, Be­schluss vom 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702 ff.). Die be­klag­te Stadt hat kei­ne schützens­wer­ten In­ter­es­sen vor­ge­tra­gen, die ei­ner vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­genstünden. Ge­gen den Beschäfti­gungs­ti­tel des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils hat sie im Rah­men der Be­ru­fung auch kei­ne ge­son­der­ten Ein­wen­dun­gen er­ho­ben. Das Ar­beits­ge­richt hat auch in­so­weit rich­tig ent­schie­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat so­mit der Kla­ge ins­ge­samt zu Recht statt­ge­ge­ben. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der be­klag­ten Stadt war zurück­zu­wei­sen.

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II.

1. Da die Be­ru­fung der be­klag­ten Stadt oh­ne Er­folg ge­blie­ben ist, hat sie die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

2. Die Re­vi­si­on war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, weil die Fra­ge, ob ei­ne Ab­mah­nung bei se­xu­el­len Belästi­gun­gen der ge­schil­der­ten In­ten­sität ent­behr­lich ist, von grundsätz­li­cher Be­deu­tung ist.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann die be­klag­te Stadt schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuss-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

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Müller 

Dr. Barn­stedt 

Fuhr­mann

Hin­weis:
Die Geschäfts­stel­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts wünscht die Vor­la­ge der Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Fer­ti­gung, für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re Mehr­fer­ti­gung.